16 Mar 2017

O Dr. Francisco Ortigão concedeu entrevista ao jornal Valor Econômico sobre a insegurança jurídica dos acordos de leniência que vêm sendo firmados entre as empresas e o Ministério Público.

Zínia Baeta

As empresas acusadas de corrupção, como as envolvidas na Operação Lava-Jato, terão de enfrentar um longo caminho para regularizar sua situação perante o Executivo e evitar cobranças futuras. Da forma como hoje os acordos de leniência são regulamentados no país, as companhias que buscam segurança são obrigadas a negociar, separadamente, com quatro órgãos: Ministério Público, Ministério da Transparência, Tribunal de Contas e Advocacia-Geral da União.

Não existe no Brasil previsão de acordo global de leniência, como nos Estados Unidos, onde os órgãos interessados trabalham em conjunto para encerrar a questão. “Há um vácuo legislativo no Brasil e esse é o pior dos mundos para as empresas”, afirma o professor e coordenador do mestrado profissional da FGV-Direito, Mario Engler. Segundo ele, falta uma regulamentação no país que permita a esses órgãos trabalhar em conjunto.

Para juristas, a adoção de um acordo unificado ofereceria tranquilidade às empresas, com a garantia de que seriam realmente gerados beneficios. Além disso, evitaria divergências posteriores entre os órgãos – que possuem visões distintas sobre o tema – e mesmo o risco de anulação de acordos.

“Hoje há uma briga entre instituições, por outro há a intimidação das empresas em razão da insegurança jurídica”, afirma Francisco Ortigão, coordenador do Núcleo de Prática Jurídica e professor de Processo Penal da UFRJ. O professor acrescenta que sem um consenso, essas questões vão acabar sendo judicializadas.

No Brasil, os acordos de leniência estão previstos em duas normas: na chamada Lei do Cade (12.529, de 2011), que trata de infrações contra a ordem econômica, e na Lei Anticorrupção (12.846, de 2013). Neste caso, a lei busca coibir e prevenir atos de corrupção entre empresas e agentes públicos, por meio de pesadas penalidades como multas e até mesmo o encerramento das atividades da companhia.

Para minimizar essas punições e incentivar a colaboração das empresas com as investigações, a norma prevê os acordos de leniência. Além de reduzir multas, as companhias que colaboram podem voltar a receber incentivos, subsídios ou empréstimos de órgãos e instituições financeiras públicas, por exemplo.

De acordo com advogados, o problema do instrumento é que a lei concede à Controladoria-Geral da União (CGU), do Ministério da Transparência, competência exclusiva para fechar esses acordos no âmbito administrativo. A lei também não prevê que esses acordos contemplem fatos da área penal e cível, mas somente os que envolvem a administração pública.

Por isso, um acerto com a CGU não protege as empresas de sofrerem questionamentos e ações em outras áreas. O mesmo raciocínio valeria para outros órgãos: um acordo com o Ministério Público não blindaria a empresa de penalidades da administração pública, por exemplo.

A advogada Isabel Franco, sócia do Koury, Lopes Advogados e especialista no assunto, afirma que a CGU e a AGU têm um acordo recente de trabalho conjunto, mas não há previsão para incluir o TCU e o Ministério Público nos processos de leniência. Ela lembra que são órgãos com objetivos completamente diferentes. O Ministério Público, como afirma, busca na área criminal penalizar a pessoa fisica, já o TCU fiscalizar os valores fechados e a AGU o ressarcimento dos prejuízos.

O professor Mario Engler afirma que existem várias categorias de acordo e como o uso da nomenclatura “leniência” tem sido adotada em muitos deles, isso tem gerado algumas confusões.

Engler afirma que toda essa discussão não é simples, pois para uma empresa envolvida em corrupção fechar um acordo com o Ministério Público pode ter a conotação de ressarcimento. Mas isso não assegura o reconhecimento do acordo como uma antecipação de ressarcimento aos cofres públicos. “Cria-se apenas uma expectativa de que a empresa não vai ser negativada e terá o crédito destravado.”

Ele lembra que o Ministério Público pode ajuizar ações de improbidade administrativa para buscar reparação aos cofres públicos, mas possíveis acordos nesses processos não são os mesmos previstos na Lei Anticorrupção (leniência).

Para o professor, em uma situação complicada como essa, o ideal é a empresa tentar fechar um acordo de leniência com a CGU e negociar para que os valores eventualmente já fechados com o Ministério Público sejam considerados em um acerto de contas com o Poder Público.

Na análise de um advogado que prefere não ser identificado, as empresas, principalmente as da Lava-Jato, estão em um “mato sem cachorro”. A referência ocorre porque se por um lado as empresas são levadas a conversar e fechar acordos com o MP em razão das delações e dos crimes investigados, por outro elas dependem do governo e de um acordo de leniência no âmbito da CGU que as liberem para obter créditos e participar de licitações, e assim manterem suas atividades.

Com a lacuna hoje existente na lei brasileira, o professor Francisco Ortigão acredita que o melhor caminho seria criar acordos administrativos entre o MP, TCU e Executivo para que os processos de leniência abrangessem obrigatoriamente esses órgãos.

Enquanto isso não existir, Ortigão afirma que o prejuízo é de todos, pois os acordos deixam de ser efetivos. “Até agora não vimos um acordo efetivado na CGU, já no âmbito penal caminha a largos passos”, diz. E a ideia da Lei Anticorrupção, como afirma, é justamente a de dar uma segunda chance à empresa. Ela será punida, mas terá que ter um plano de mudança, lastreada em um plano de compliance.

Esse propósito prevaleceria na cultura dos acordos que são fechados nos Estados Unidos. No país, o Departamento de Justiça (que equivaleria ao MP) trabalha em conjunto com a Securities Exchange Commission (SEC) – quando há empresas com cotação em bolsa envolvidas nas investigações. Os acordos são globais e todos os itens são pré-definidos.

“As duas agências conversam para deixar bem claro os termos do acordo, os fatos que ocorreram, o valor da multa, penas e destinações. Tudo é pré-conversado para as empresas saberem o que vai ocorrer no futuro”, diz um advogado americano que prefere não se identificado.

Por outro lado, acrescenta, os advogados que representam as empresas querem deixar claro nesses acordos e dizer ao mercado e investidores que a companhia resolveu o problema e não terá mais demandas no futuro.

(Fonte: Valor Econômico)